相对人是否“善意”的判断

　　实际施工人的行为是否具有授权表象是我们认定表见代理中的前提;在判断表见代理能否最终成立时，我们还需判断相对人是否尽到了合理注意义务，这需要结合合同的缔结时间、签字和印章、标的物交付方式与地点、标的物是否用于项目施工、建筑企业是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等多种因素予以综合考量。

　　首先，审慎判断权限延续型表见代理。项目部人员离职后继续以项目部或建筑企业名义从事民事行为，此时需要分析相对人对项目部人员的离职是否知情，结合案情综合判断相对人是否构成善意第三人。在一起认定相对人不构成“善意”的案件中，法院认为，虽然无证据标明相对人韩某知道项目经理职权的变化，但其作为交易第三人应承担善意的谨慎的审核义务，如欠条形成于工程施工期间，相对人要求项目经理范某出具欠条，而不盖项目部印章，尚可作出合理解释，也符合通常情形。但在工程竣工、其已停止供货较长时间后，仍要求范某个人出具欠条，而不要求加盖项目部印章，有违善意无过失要求，且作为案件关键证据的欠条在出具时间、所载款物来源等方面存在疑点，韩某不能作出合理解释，故不能认定韩某为善意第三人，韩某所主张的表见代理不能成立。

　　其次，标的物用途可以作为判断是否善意的佐证。表见代理要求交易发生时行为人有授权表象，使得相对人有理由相信其有代理权，标的物的用途实际涉及的是行为人交易后的处分行为，按理不宜作为判断表见代理的依据。标的物用途作为佐证的原因在于，如标的物用于工地，可以印证相对人在交易时相信行为人是为工程施工需要与其缔结合同，交易的受益人为建筑企业，故相对人有理由相信行为人代表建筑企业与其进行进行交易。因此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中将“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”作为考察相对人善意无过失的因素之一。

　　再次，归纳总结相对人明显具有恶意的情形。根据审判经验的总结，基本上可以认定相对人为恶意的情形包括：建筑企业授权明确，相对人明知行为人无权代理或越权代理的情况下与之从事商事行为;相对人知道或者应当知道转包、分包、挂靠事实的，但仍然同意行为人以建筑企业名义与之进行交易;行为人不具有任何授权表象，相对人同意行为人以建筑企业名义与之订立履行合同。出现上述情形时，应直接认定相对人并非善意无过失，建筑企业不承担法律责任。

　　涉建设工程的商事纠纷因牵连多方主体、交易发生频繁，在事实认定和法律适用均体现了区别于其他商事纠纷的特点，我们应全面把握审理该类案件的原则，正确定性商事行为的性质，准确认定责任主体，有效平衡各方利益，并进而发挥司法裁判规范建筑行业市场秩序的能动作用。

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