PPP项目之政府担保是否有效？
作者：jtcwflawyer|时间：2017-04-06
PPP项目之政府担保是否有效？
案例指导
2003年11月1日，某市街道A居民委员会（以下简称A村委会）与B公司签订《协议书》。协议约定：“根据市政府2003年第13号文件精神，为促进城市化进程，加快旧村改造步伐，依据A村委会于2002年1月31日签订的《楼房合作开发协议书》有关条款的约定，双方经友好协商就B公司整体开发中的二、三期工程相关事宜，签订本协议。”
2014年12月31日，B公司与A居委会、C居委会、D街道办事处签订《协议书》，约定B公司退出涉案土地开发建设，该宗土地由A、C居委会和D街道办事处确保于2015年7月1日前促成招拍挂成交，B公司不参与。D街道办事处为A、C居委会按照本协议约定履行义务提供保证，并承担担保责任。后因三方就该协议的履行产生争议，诉至法院。
法院认为：
1、根据《担保法》及司法解释的相关规定，D街道办事处作为政府的派出机关，以担保人的身份与B公司、A居委会、C居委会签订《协议书》，所签担保条款无效。
2、B公司是基于对D街道办事处作为政府派出机关的信任而与A居委会、C居委会、D街道办事处签订《协议书》，B公司对担保条款无效无过错。
3、因此，D街道委员会应当对B公司的经济损失承担连带赔偿责任。
政府部门担保何去何从？
2016年9月，贵州多地的地方政府及财政部门出具函件，明确要求清理此前已经出具的《承诺函》，要求相关金融机构收回担保函件、解除担保合同，或者宣布相关担保约定无效。据报道，该事项主要是由于财政部收到有关贵州省地方政府违规出具担保性质文件的举报，赴贵州省调研后要求贵州省各地方政府限期撤回财政担保性质文件，逾期将追究地方领导相关责任。因此，各地才被迫陆续收回前期出具的《承诺函》，并非地方政府有意逃避还款责任。
法律规定：
2015年的《预算法》第三十五条规定，“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”。
2016年10月，国务院办公厅印发了《地方政府性债务风险应急处置预案的通知》国办函〔2016〕88号，其中3.3.3存量或有债务中明确规定：存量担保债务（《预算法》实施之前担保的债务）不属于政府债务。按照《担保法》及其司法解释规定，除外国政府和国际经济组织贷款外，地方政府及其部门出具的担保合同无效，地方政府及其部门对其不承担偿债责任，仅依法承担适当民事赔偿责任，但最多不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保额小于债务人不能清偿部分二分之一的，以担保额为限。”
2016年11月24日，财政部下发了关于印发《财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办法》的通知（财预[2016]175号），第十二条明确规定“除发行地方政府债券、外债转贷外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保；”
结论：
1、 政府部门对外担保并非绝对无效，但其有效的范围非常有限，仅仅是在国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时才有效。
2、 如果政府部门违反规定签订《担保合同》，对外提供了担保，这种担保将会因为违反了法律的禁止性规定而导致无效。如果在此过程中，政府部门有过错的，则根据《担保法》第五条第二款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。
3、 如果政府部门并未明确签订《担保合同》，而是出具保证督促债务人还款、确保债权人资金不受损失的《承诺函》，这种情形也是目前金融机构与政府部门最常见的合作模式，则该《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证不能一概而论，而应由法院根据政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。
