未办理备案手续对私募基金会产生哪些影响？
作者：jtcwflawyer|时间：2018-09-07
一、问题聚焦
众所周知，私募基金不仅要求办理登记手续，还需办理备案。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第三章关于基金备案的专门四条规定，未备案会对私募基金产生怎样的影响呢？
二、案例分析：
1、私募基金合同效力问题（2016）云0402民初1821号
2016年4月23日原告与被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司签订《私募基金认购协议书》，协议载明基金名称为“鼎辉私募陆号基金”，基金规模为2500000元，双方约定原告向被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司支付认购金50000元，预期年化收益率为18.24%，被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司按月支付760元红利给原告，投资期限为半年（即自2016年4月23日起至2016年10月22日止），但原告可以随时申请退出基金投资。另查明，被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司未依法办理“鼎辉私募陆号基金”的登记备案手续。
法院认为：因被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司未依法办理“鼎辉私募壹号基金”的登记备案手续，故“鼎辉私募壹号基金”不是合法成立的基金，且尽管被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司的投资出现问题，其仍然同意偿还原告本金，所以原告与被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司签订的《私募基金认购协议书》实为民间借贷合同，双方约定的认购金实为借款，年化收益率实为利息约定，被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司按月支付给原告的760元实为按月支付利息。
2、私募基金投资运作问题
中基协——纪律处分书（和合资产管理（上海）有限公司、袁锦滢、蒋毅尧、郭寒冰）
中基协认为： “在资产管理计划初始销售行为结束前，任何人不得动用……自中国证券投资基金业协会出具备案确认函之日起，资产管理计划备案手续办理完毕，资产管理合同生效”。因此，我会未出具备案函之前，资产管理合同尚未生效。和合资管在合同未生效的情况下就开始投资运作，显然严重违反了相关法律法规和自律规则。我会公布有关情况并对和合资管予以纪律处分，还可以作为委托人要求和合资管承担民事责任的依据，有利于维护投资者合法权益。
三、行业态度
1、中基协关于未完成备案私募基金的态度
基金业协会颁布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第11条规定：“私募基金管理人应当在募集基金完毕后的20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案”。第14条规定：“经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户”。2016年基金协会发布了《私募投资基金合同指引》，要求私募基金应当按照规定向中国基金业协会履行基金备案手续，完成备案后可进行投资运作。同时，明确未备案不影响基金合同效力。可见，基金业协会对私募基金备案要求严格，虽不影响合同效力，但不得投资运作。
2、证监会关于未完成备案私募基金的态度
根据《证监会发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》，私募投资基金参与证券投资的方式，要求在发行工作中对私募投资基金备案情况进行核查。中国证监会关于《证监会关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》，要求私募投资基金参与上市公司并购重组需按规定履行备案程序。可见，证监会对基金业协会关于私募基金备案的态度予以支持，并且在此基础上加大核查工作。
四、团队观点：
私募基金备案已经成为私募产品运作不可或缺的手续，若是未进行备案不仅可能会涉及行政监管、处罚的法律风险，还有可能面对刑事和民事法律风险。因此，虽然备案不是基金合同的生效要件，但未备案不能投资运作。从合规性的角度来看，近几年，证监会和基金业协会颁布了众多针对私募基金的监管文件，对不约而同的强调了私募基金备案的重要性。私募基金在运作中，需要持续合规运作，一旦出现不合规的情况，不仅导致基金购买人的利益受损，基金管理人也将面对强制处罚。
上海市锦天城南京律师事务所——王芳团队
