问题聚焦
实践中，发包人一方面与承包人签订建设施工合同，另一方面为了保证在建工程如期开展，以该工程作为抵押向银行申请贷款，此时，承包人向法院申请确认其享有工程价款优先受偿权，银行通过抵押登记取得在建工程的抵押权。因工程价款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程价款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权自无疑问。
需要注意的是，承包人与银行事先约定放弃工程价款优先受偿权，随后又向法院申请确认其享有工程价款优先受偿权的，银行作为抵押权人向法院提出执行异议后能否再提起第三人撤销之诉？请求依法保护其优先受偿权？
案情简介
交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行（简称交行广西分行）与广西越洋房地产开发有限公司（简称越洋公司）、福建省闽鑫建设工程有限公司（简称闽鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案
最高人民法院（2016）最高法民终193号
2010年1月27日，交行广西分行与越洋公司签订《最高额抵押合同》约定“海景一号”整个楼盘项目的土地使用权抵押给交行广西分行。为保障交行广西分行贷款安全，闽鑫公司于2010年1月24日向交行广西分行出具放弃“海景一号”整个项目建设工程款优先受偿权的书面承诺函。2014年3月10日广西高院作出（2013）桂民一终字第50号民事调解书，确认闽鑫公司仍对其承建的“海景一号”地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。2015年5月4日，交行广西分行向钦州中院提交《执行异议申请书》，钦州中院于2015年7月9日作出（2015）钦执异字第2号受理执行案件通知书。2015年9月10日，交行广西分行向广西高院提起第三人撤销之诉。
法院观点
一审法院认为，先启动执行异议程序的，对驳回其执行异议裁定不服的，按照民事诉讼法第二百二十七条规定通过审判监督程序救济。交行广西分行以该调解书认定闽鑫公司享有工程价款优先受偿权的内容错误，损害其抵押权优先受偿权为由，提起第三人撤销之诉。但其已提起执行异议，且钦州中院已经受理了执行异议。也就是说，交行广西分行已先启动了执行异议程序，依法不能再提起第三人撤销之诉，对交行广西分行提起的第三人撤销之诉不予受理。
二审法院认为，本案广西高院裁定不予受理的核心理由，是案外人选择执行异议途径后就不能再选择第三人撤销之诉。本案上诉人提出的《执行异议申请书》中，只是请求依法保护其优先受偿权，并未要求法院不得强制转让或交付执行标的物，该异议不应当归属于民事诉讼法第二百二十七条的案外人异议，从而抵押权人也不能依据该条进入审判监督程序，故不能限制其提起第三人撤销之诉。抵押权人的异议，尤其是与生效法律文书内容有关的异议，即既可以理解为执行行为异议，也可以理解为案外人异议。退一步而言，在尚不能准确清晰界定的情况下，则应当尊重抵押权人自己对于程序的选择，允许其自行选择申请再审程序和第三人撤销之诉程序，抵押权人未提出再审申请，而提起第三人撤销之诉的，应当受理。
律师评析
在一般情况下，案外人选择执行异议途径后就不能再选择第三人撤销之诉，只能择一途径行使权利，应受所选择的救济途径的约束，但是本案较为特殊：
一是本案抵押权人请求保护其优先受偿权的请求不适用民事诉讼法第二百二十七条的案外人异议。按照最高院的裁判精神，抵押权人对执行标的物的权利，虽然属于实体权利，但该权利是就标的物变价款优先受偿的权利，并不能阻止标的物的转让或者向受让人交付，因此，债权人的异议不属于民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议适用于“案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益”的情况，最高院倾向认为抵押权人的异议属于执行行为异议，或者退一步讲属于模糊地带，不能准确界定。
二是本案中抵押权与工程款优先受偿权之间的法定优先顺位问题无法在执行异议和复议程序中完全审查。关于抵押权与工程款优先受偿权之间的法定优先顺位问题，本案中涉及到工程款债权人闽鑫公司与抵押权人交行广西分行达成约定，自愿放弃工程款优先受偿权，最高院认为该约定致使执行异议和复议程序难以承载对生效裁判确定工程款优先受偿权的内容正确与否进行审查的功能，而需要第三人撤销之诉提供更充分的程序保障。因此，抵押权人在提出执行异议后，有权提起第三人撤销之诉。
