近年来，各地法院在审理因建设工程项目部责任承担而引发的涉建筑施工企业的相关案件时，就如何合理认定实际施工人、建筑施工企业与第三人之间的责任存在较大争议。为统一裁判尺度，依法公正审理涉建筑施工企业纠纷，维护建筑市场的正常秩序，浙江省高院民二庭经征求民一庭、民五庭、审监二庭意见，于12月17日制定出台《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》，供各地法院在审理相关案件时参考。

　　此次整理的疑难问题解答对于各建筑施工企业也具有借鉴意义，因此小锦在此附上问题解答详细内容，望各位收藏。

　　Q1：在审理涉建筑施工企业项目部的案件时，总体要求是什么?

　　在审理涉建筑施工企业项目部的案件中，判断项目经理等人实施的行为是否对建筑施工企业发生效力时，要按照“准确界定职务行为，依法认定表见代理，严厉打击虚假诉讼”的思路，从该行为是否有建筑施工企业的明确授权(委托代理行为)，是否属于职务行为(职务代理行为)，是否构成表见代理三个层面依次进行审查。构成委托代理、职务行为或表见代理的，相应的法律后果应当由建筑施工企业承担。同时，在案件审理中也要加强对相关合同的真实性审查，防止部分当事人恶意串通，虚构债务，损害建筑施工企业的合法权益。

　　Q2：在何种情况下，可以认定项目经理行为构成职务行为?

　　按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第六条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。工程项目施工实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。由此可见，项目经理既不同于建筑施工企业的法定代表人，也不同于建筑施工企业普通的内设部门负责人，对工程项目施工活动具有较大的管理权限。

　　我们认为，认定项目经理的行为属于职务行为一般应满足身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。身份要素，是指项目经理与建筑施工企业存在劳动关系，系建筑施工企业的员工;名义要素，是指项目经理是以建筑施工企业或项目部的名义对外签订合同;权限要素，是指项目经理的行为在建筑施工企业的授权范围之内，如与建设单位确定或变更施工内容、施工期限、施工质量、工程价款、违约责任，招聘必要的办公人员，购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。项目经理实施的行为满足该三个要件的，可以认定为职务行为，由建筑施工企业承担相应的合同责任。

　　Q3：审理涉建筑施工企业项目部的案件时，应当如何认定表见代理行为?

　　在认定行为人(项目经理、实际施工人或项目部其他人员等)的行为是否构成表见代理时，要按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的有关规定，依法审查无权代理行为在客观上是否具有代理权的表象，以及相对人在主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权。

　　在认定行为人是否具有代理权表象时，要结合行为人的身份、权限、行为模式、交易惯例等予以综合认定。有下列情形之一的，可以认定行为人具有代理权的表象：

　　(1)项目经理同时是实际施工人或者实际对实际施工人负责的，在项目部权限范围内以建筑施工企业或项目部的名义签订合同的;

　　(2)行为人持有建筑施工企业的空白或权限不明的介绍信、委托书、合同，以建筑施工企业的名义签订合同的;

　　(3)行为人在项目部权限范围内签订合同时，加盖了项目部印章，或实际作为项目部印章使用的专用印章的;

　　(4)虽未与第三人签订书面合同，但建筑施工企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的;或者从事该民事行为属于项目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的。

　　在判断相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素予以综合判断。存在以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且无过失：

　　(1)签订的合同明显损害建筑施工企业利益的;

　　(2)相对人明知行为人与建筑施工企业之间是挂靠、非法转包、非法分包关系，仍然与其签订合同的;

　　(3)合同项下货物、机器设备、劳务未实际向工程项目提供的;

　　(4)交易的金额与实际需求、规模等明显不相称的。

　　Q4：表见代理的证明责任应当由谁承担?

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第(一)项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。因此，应当由主张表见代理成立的相对人就代理行为在客观上是否具有代理权的表象，以及其善意且无过失地相信行为人有代理权承担举证证明责任;而建筑施工企业可以就行为人不具有代理权的表象，以及相对人不属于善意或存在过错提供反证。人民法院综合全案证据及庭审情况后，仍不能形成心证的，由相对人承担不利后果。

　　Q5：加盖了项目部技术专用章、财务专用章、图纸审核专用章等专用印章的合同，其法律后果是否由建筑施工企业承担?

　　项目部技术专用章、财务专用章、图纸审核专用章等专用印章已明确了印章的使用范围，一般不能认为行为人具有授权对外签订合同的表象，故建筑施工企业不应承担合同责任。但如果项目部以上述印章对外签订的合同曾得到建筑施工企业认可的，仍可认定为具有有权代理表象。判断建筑施工企业是否认可，下列因素可作为参考：(1)建筑施工企业是否直接向相对人支付款项或以其他方式参与合同履行;(2)相对人向建筑施工企业开具的发票，建筑施工企业是否实际入账等。

　　Q6：合同上的印章是项目经理、实际施工人或其他人伪造或私刻，签订的合同是否对建筑施工企业发生法律效力?

　　一般情况下，合同上加盖项目经理、实际施工人或其他人伪造或私刻的印章，其不代表建筑施工企业的真实意思表示，不对建筑施工企业发生法律效力。但是，如果综合全案其他证据，能够认定行为人的行为构成有权代理行为或表见代理行为的，仍应由建筑施工企业承担相应的合同责任。

　　Q7：行为人购买或租赁的原材料、机器设备已用于建设项目的，如何处理?

　　行为人以建筑施工企业或项目部的名义，向第三人购买或租赁必备的原材料、机器设备时，未签订书面合同，或签订的书面合同中未加盖建筑施工企业或项目部印章，但原材料、机器设备事实上已用于该建设项目，且第三人不知道或不应当知道行为人没有代理权限的，应当由建筑施工企业承担相应的合同责任。

　　人民法院在认定“原材料、机器设备事实上已用于该建设项目”时，应当根据原材料、机器设备是否已运至建设项目工地，并结合原材料、机器设备的数量、类型与建设项目的实际需求、规模是否相适应，予以综合判断。

　　Q8：行为人向第三人借款，款项已汇入项目部或确实用于建设项目的，如何处理?

　　除非有建筑施工企业的明确授权，项目部或项目经理无权对外借款。

　　行为人以建筑施工企业或项目部的名义向第三人借款，第三人能够举证证明其有合理理由相信行为人有代理权限，且款项直接汇入建筑企业银行账户或确实用于该建设项目的，应当由建筑施工企业承担相应的合同责任。

　　Q9：相对人依据项目经理或实际施工人出具的结算凭证主张权利，人民法院是否还应当对合同的具体交易情况进行审查?

　　相对人依据项目经理、实际施工人出具的结算凭证，要求建筑施工企业承担合同责任的，人民法院应当就合同的具体履行情况一并进行审查。如建筑施工企业就合同标的物的使用工地、使用时间、价格、标准、数量、签约时间等内容提出合理性怀疑的，人民法院可以要求相对人提供除结算凭证外的其他证据予以佐证;也可以向有关部门和人员主动进行调查取证。相对人能够提供而拒不提供结算凭证以外的其他证据，人民法院也无法通过调查取证予以查明的，由相对人承担不利后果。

　　相对人与项目经理、实际施工人或其他人恶意串通，伪造签证单、结算单等结算资料或合同、借条、债权转让协议等文书故意损害建筑施工企业合法权益的，人民法院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，予以训诫、罚款或拘留;可能构成刑事犯罪的，依法移送公安机关查处。

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