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锦天城·法律速递丨2021年2月基础设施、房地产与建筑领域

       
        前言

 

2021年1月1日《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等法律和司法解释正式实施,《建设项目总承包合同(示范文本)》正式生效,均对基础设施、房地产与建筑领域的规范化、标准化、科学化提出了更高的要求。在新法实施的背景下,工程总承包规范化发展过程中,建筑企业需要更加专业的法律服务介入,在项目承接阶段、履约管理阶段、竣工结算阶段以及争议索赔解决阶段提供全程的风险防控和管理法律服务。

本速递的目的也就在于通过对新出台的法律法规、司法解释、人民法院指导性案例等进行列举和解读,着重分析和探讨基础设施建设、房地产与建筑领域的法律问题,有效回应社会各界在该领域的综合法律需求。

 

行业快讯

       一、基础设施领域

 

Ø 深交所:发布3项基础设施公募REITs配套业务规则 进一步明确试点安排

为保障基础设施公募REITs试点顺利实施,规范基础设施公募REITs上市审核、持续监管及交易运行,维护正常市场秩序,保护投资者合法权益,按照中国证监会统一部署,深交所在前期广泛征求意见基础上,于1月29日正式发布3项基础设施公募REITs配套业务规则。深交所本次集中发布的业务规则包括“1个办法+2个指引”,即《深圳证券交易所公开募集基础设施证券投资基金业务办法(试行)》和《深圳证券交易所公开募集基础设施证券投资基金业务指引第1号—审核关注事项(试行)》、《深圳证券交易所公开募集基础设施证券投资基金业务指引第2号—发售业务(试行)》。

 

Ø 住建部:加强城市地下市政基础设施建设

近日,住建部公布《关于加强城市地下市政基础设施建设的指导意见》,提出到2025年底前,基本实现综合管理信息平台全覆盖,城市地下市政基础设施建设协调机制更加健全,城市地下市政基础设施建设效率明显提高,安全隐患及事故明显减少,城市安全韧性显著提升。

 

Ø 亚投行:未来将加快推进社会基础设施领域投资

亚洲基础设施投资银行简称亚投行,13日举行新闻发布会,行长金立群介绍说,截至2020年底,共有103个成员。未来亚投行将加快推进社会基础设施领域投资,并加大对数字基础设施的投资。在新闻发布会上,金立群列举了五项战略优先投资趋势,包括拓展社会基础设施、建设绿色基础设施、动员私营资本、促进互联互通和区域合作以及建设技术驱动的基础设施。在绿色基础设施领域,到2025年,亚投行要实现气候融资在批准融资的占比达到或超过50%。亚投行也将提高私人及其他投资者对新兴市场基础设施的投资意愿。到2030年,私营部门融资在批准融资中的占比将达到50%。

 

Ø 国家能源局批准320项能源行业标准

近日,国家能源局发布2021年第1号公告。根据公告,国家能源局批准《水电工程建设征地移民安置综合设计规范》等320项能源行业标准、《Carbon steel and low alloy steel for pressurized water reactor nuclear power plants-Part 7: Class 1, 2, 3 plates》等113项能源行业标准外文版、《水电工程水生生态调查与评价技术规范》等5项能源行业标准修改通知单。

 

Ø 两部门:加强核电工程建设质量管理

近日,国家能源局、生态环境部公布《关于加强核电工程建设质量管理的通知》,提出建立预防和惩治工程质量造假制度。

《通知》明确,各参建单位要建立防造假制度,并采取制度震慑、技术防范、人员监督等措施预防工程质量造假。建设单位要牵头建立针对工程质量造假问题的举报渠道和处理程序。对组织实施和参与工程质量造假的单位和个人,坚持以“零容忍”态度严肃处理、依法依规问责,构成犯罪的,依法追究刑事责任,处理结果及时向有关部门报告。

 

二、房地产行业

 

Ø 住建部:不得要求外省建筑企业设立分(子)公司

2021年1月22日,住房和城乡建设部办公厅发布《关于开展建筑企业跨地区承揽业务要求设立分(子)公司问题治理工作的通知》,不得要求或变相要求建筑企业跨地区承揽业务在当地设立分(子)公司,对于存在相关问题的,要立即整改;严肃查处违规设置建筑市场壁垒、限制和排斥建筑企业跨省承揽业务的行为。

 

Ø 两部门:做好建设项目用地审查和林地审核

近日,自然资源部办公厅、国家林业局办公室公布《关于加强协调联动进一步做好建设项目用地审查和林地审核工作的通知》。《通知》规定,国务院批准农用地转用和土地征收的建设项目,涉及使用林地的,由省级自然资源主管部门将用地报批材料、林业和草原主管部门作出的行政许可决定一并报自然资源部,自然资源部完成用地审查后按要求上报国务院批准用地。

 

Ø 生态环境部规范重点监管单位土壤污染隐患排查

1月5日,生态环境部发布《重点监管单位土壤污染隐患排查指南(试行)》,自公布之日起施行。其中,《指南》明确,重点监管单位应建立隐患排查组织领导机构,配备相应的管理和技术人员,可根据自身技术能力情况,自行组织开展排查,或者委托相关技术单位协助完成排查。

 

三、建筑行业

 

Ø 住建部:房地产开发企业一级资质有效期延期

住建部房地产市场监管司公布《关于房地产开发企业一级资质有效期延期的通知》。通知明确,住建部核准的房地产开发企业一级资质有效期于2019年11月1日至2021年3月30日期满,并且按规定提交一级资质延续申请的,有效期统一延期至2021年3月31日,资质证书无需换发。

 

Ø 生态环境部严把重大建设项目环评准入关

近日,生态环境部公布《关于加强重点行业建设项目区域削减措施监督管理的通知》。《通知》要求,石化、煤化工、燃煤发电(含热电)、钢铁、有色金属冶炼、制浆造纸等6类行业的建设项目新增污染物排放量要落实削减措施。

 

Ø 多部门发文 加快培育新时代建筑产业工人队伍

近日,住建部等部门公布《关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》,要求建立健全符合新时代建筑工人队伍建设要求的体制机制,为建筑业持续健康发展和推进新型城镇化提供更有力的人才支撑。

其中,意见提出,规范建筑行业劳动用工制度。用人单位应与招用的建筑工人依法签订劳动合同,严禁用劳务合同代替劳动合同,依法规范劳务派遣用工。施工总承包单位或者分包单位不得安排未订立劳动合同并实名登记的建筑工人进入项目现场施工。制定推广适合建筑业用工特点的简易劳动合同示范文本,加大劳动监察执法力度,全面落实劳动合同制度。


新法速递

 

 

基础设施与房地产建筑领域

2021年1月颁布/修正的法律法规及政策规定

部分)

 

Ø 2021年01月27日,住房和城乡建设部房地产市场监管司关于房地产开发企业一级资质有效期延期的通知,自2021年01月27日正式施行。

 

Ø 2021年01月25日,人力资源社会保障部办公厅关于《工程建设领域农民工工资保证金暂行规定(征求意见稿)》公开征求意见的通告,自2021年01月25日正式施行。

 

Ø 2021年01月22日,住房和城乡建设部办公厅关于开展建筑企业跨地区承揽业务要求设立分(子)公司问题治理工作的通知,自2021年01月22日正式施行。

 

Ø 2021年01月22日,自然资源部办公厅关于印发《落实国务院大督查土地利用计划指标奖励实施办法(2021年修订)》的通知,自2021年01月22日正式施行。

 

Ø 2021年01月18日,住房和城乡建设部办公厅关于进一步加强历史文化街区和历史建筑保护工作的通知,自2021年01月18日正式施行。

 

Ø 2021年01月15日,自然资源部办公厅、国家林业和草原局办公室关于加强协调联动进一步做好建设项目用地审查和林地审核工作的通知,自2021年01月15日正式施行。

 

Ø 2021年01月08日,住房和城乡建设部关于印发《绿色建筑标识管理办法》的通知,自2021年06月01日施行。

 

Ø 2021年01月08日,住房和城乡建设部办公厅关于国家标准《建设工程施工现场消防安全技术规范(局部修订条文征求意见稿)》公开征求意见的通知,自2021年01月08日。

 

法律实务
 

固定总价的合同价款能否调整?

 

作者:董树婷、孟庆贺 

上海市锦天城(南京)律师事务所

 

固定总价,又称“总价包干”,是指当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格,在约定的范围内总价不作调整。尤其在工程总承包模式下当事人通常在签署合同时采取固定总价的计价方式来结算工程价款,这与传统的施工总承包模式存在较大不同,在施工总承包向工程总承包模式转变的过程中,发、承包方难免会对工程价款的结算存在分歧。那么固定总价的合同价款是否能够调整呢?本文从江苏省高院的一起典型案例说起。

 

【案情简介】

2007年10月,华能泰安众泰发电有限公司与江苏新世纪江南环保股份有限公司,签订《山东众泰发电有限公司2×150MW机组烟气脱硫工程合同文件》,约定由江南环保公司承包众泰发电公司1、2某机组炉外烟气脱硫工程,承包方式为EPC总承包,协议价款为固定总价5240万元。

2008年1月8日,众泰发电公司向江南环保公司发函,载明:“关于脱硫工程增压风机方案事宜,我公司从系统运行的可靠性、建设投资及今后运行维护费用等方面进行了详细的论证,确定取消增压风机,对原引风机及电机进行改造,以达到脱硫投运后的系统要求。另:相应扣除脱硫系统中增压风机的费用250万元,请贵方回函确认。”

同日,江南环保公司回函,载明:“贵司2008年1月8日关于脱硫工程取消增压风机的函已收到,我司同意贵司安排,现回函予以确认。”

2012年8月,江南环保公司就未结工程款向南京市中级人民法院提起诉讼,经法院调解,双方达成(2012)宁民初字第50号民事调解书,但该调解书并未涉及双方争议的增压风机工程减项事宜。

2012年9月14日,江南环保公司(甲方)与众泰发电公司(乙方)签订《补充协议书》,约定:鉴于甲、乙双方因欠款纠纷诉至南京市中级人民法院,双方经协商已调解结案。乙方在案外提出2008年1月8日发给甲方《关于脱硫工程取消增压风机的函》传真件一份以及甲方的回函传真件一份,内容就增压风机工程减项一事予以确认,具体减项数额由甲乙双方签订本补充协议后本着友好协商的原则继续寻找证据、进一步调研、论证另行确定。

现双方对固定总价合同下工程价款能否调整以及调整的数额等问题存在争议,诉至法院。

 

【一审法院观点】

固定总价的合同价款能够调整,但调整数额按照评估结果认定。

一审法院认为,双方签订的案涉合同合法有效,双方均应按合同履行。根据现有证据可以看出双方对在工程中取消增压风机并扣减相应价款的意思表示一致,该约定不违反法律规定,一审法院予以准许。就应扣减的价款,双方在2008年1月的函中虽然确定为2500000元,但2012年9月14日双方的协议又约定了“具体减项数额由甲乙双方签订本补充协后,本着友好协商的原则继续寻找证据,进一步调研、论证另行确定”从该约定可以看出,双方为均已表示不再按2500000元扣减而是按证据确认,现经评估机构评估,每台增压风机的价格为2100000元,且近年来价格均无明显变化,故一审法院认定应扣减的工程款为4200000元,现众泰发电机公司只主张4110000元,不违反法律规定,一审法院予以准许。

 

【二审法院观点】

固定总价的合同价款能够调整,但调整数额尊重双方意思自治。

二审法院认为,江南环保公司系因本属于其施工范围内的增压风机项目被取消而须返还众泰发电公司已支付的相应工程款,故江南环保公司应予返还的增压风机价款应按照合同约定的相应价款予以确定。双方签订的是固定总价合同,其中并未对增压风机价格的组成予以明确。众泰发电公司于2008年1月8日发函要求扣除增压风机费用250万元,江南环保公司亦回函确认,应视为双方对增压风机项目应扣减款项达成一致,故江南环保公司应当向众泰发电公司返还增压风机款项250万元。

 

【江苏省高院再审观点】

定总价的合同价款能够调整,但合同中未约定价款组成的明细,无法证明工程量变更项在合同总价中对应的款项,但调整金额系双方合意,予以支持。

江苏省高院认为,众泰公司与江南环保公司签订固定总价合同,由江南环保公司以EPC总承包方式承建众泰公司的机组烟气脱硫工程,施工过程中,经双方协商对施工方案进行调整,取消两台增压风机及相应工程,故江南环保公司应按合同约定的相应价款返还增压风机项目工程款。由于该合同系固定总价合同,无合同价款组成明细,无法直接明确合同价款中对应的增压风机价款……考虑到涉案工程系EPC固定总价合同,江南环保公司是以总价报价,在《补充协议书》签订之后,众泰公司并未能提供证据证明增压风机项目在合同总价中对应的款项,二审法院按双方往来函确认的250万元扣减,有事实依据。众泰公司主张按照鉴定的市场价格扣除增压风机款项,二审法院未予支持,并无不当。

 

【案件法律分析】

工程总承包合同采取固定总价合同价款形式的情况下,如果合同约定的施工内容和条件不发生变化,量与价的大部分风险均由承包人承担,在风险范围内合同总价原则上不做调整。但固定总价合同并非意味着工程价款一律不得调整,本案中,发、承包方虽签署了固定总价的工程总承包合同,但双方对合同范围的变更即增压风机减项达成了合意,故法院一审、二审以及再审法院均认为固定总价的合同价款能够调整,因固定总价合同未对合同价款明细予以明确,致使无法直接确定减项的具体金额。实践中,对于固定总价合同的价款调整常见的情形总结如下:

 

1.超出合同约定范围的工程量增减导致工程价款的调整

固定总价合同中约定的工程价款仅与合同约定的承包范围及风险范围相对应,若承包工程发生超出合同约定范围的增项或者减项,或者双方在合同履行过程中重新达成增项或者减项合意,其工程价款也应当对应予以调整,调整的价格数额应当以双方合同约定或者达成的协议约定为准,如双方没有约定,可以按照《建设工程工程量清单计价规范》的规定处理。

 

2.总承包方中途退场,对未完工程工程价款的调整

固定总价合同下的工程价款是以承包范围的工程竣工验收合格为前提,若总承包方中途退场,自然不能按照原先合同中约定的完成全部工程量的价款来结算。就江苏地区而言,司法实践中多采用“按比例折算”的方式计算工程价款,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款比例,来确定发包人应付的工程价款。

 

3.非总承包方自身原因导致的工期延误相对应的价款调整

固定总价价格形式下,总承包方承担的风险并非毫无限度,若非因总承包方造成的工期延误,其相对应的人、材、机等价格上涨不属于承包人可预见的风险范围,该部分费用可向发包人主张工程价款的调整。

 

【风险防范建议】

 

固定总价的合同价款并非一成不变,仍然可能存在调整的情形,但在工程总承包模式下由于工程项目通常在核准、备案或初步设计审批完成后即进行工程总承包项目发包,此时仅有概念设计或者方案设计,尚未形成详细的工程量清单,难以确定发承包双方合同承包的具体详尽范围,从而容易对价款的变更产生较大分歧。为了避免合同履行过程中双方就固定总价合同价款产生争议,提出以下建议:

1.在招投标阶段及合同签订阶段将承包范围予以明确

在承包人投标或者与发包人缔约时,应细化和明确固定总价包含的承包范围、风险范围、风险范围以外合同价格的调整方法、工程量计量规则、市场价格波动引起的价格调整等内容,避免承包人承担全部风险。

2.巧用工程联系单、工作函

工程量发生较大变更或者发生超出合同约定的风险时,巧用工程联系单、工作函,对超出约定范围的工程量或者超出合同约定的风险范围,应及时向发包人、监理人发出工程联系单、工作函予以确认,以便作为日后固定工程价款结算中的计量及计价依据。同时,如双方合同约定了具体变更及索赔流程,承包人应严格按照程序编制变更及索赔报告,避免程序瑕疵。


锦天城动态
 

Ø 锦天城南京分所荣列亚太区榜单“顶级律所”排名

2020年1月13日,国际权威法律评级机构《The Legal 500》公布了其2021年亚太地区榜单,锦天城共有11项业务领域及41人次律师荣登榜单。其中 “地区分布:江苏南京” 荣列 “顶级律所” (Top Tier Firm) 排名, 上海市锦天城(南京)律师事务所凭借杰出的业务表现和优质的客户口碑,为锦天城拿下此殊荣。

 

Ø 锦天城荣登钱伯斯大中华区2021公司/商事区域榜单

2021年1月13日,国际权威法律评级机构钱伯斯(Chambers and Partners)正式公布了 “大中华区2021 公司/商事区域榜单” (Greater China Region 2021 Corporate/Commercial Ranking)。锦天城共有四个区域、多位高级合伙人荣登榜单。此次多个区域和律师上榜彰显了锦天城在公司/商事领域的强劲实力和在东部沿海地区的领先地位。

 

Ø 王芳律师团队代理承包人工程款索赔案件一审获全面胜诉

近日,锦天城王芳律师团队代理南京某工程股份有限公司向江苏某建筑安装公司主张一千余万元工程价款,得到了法院的支持。

本案中,发承包双方签订了建设工程施工合同,合同暂定金额2400万元,合同签订后承包方按照合同约定完成了施工义务,但发包人除代为支付了200余万元工人工资款外,并未支付任何款项。2019年12月,锦天城王芳团队律师接受施工单位的委托,并立即组织证据向法院提起诉讼,要求江苏某建筑安装公司支付应付但未付的工程价款。案件审理过程中,发包人主张案涉实际由第三方单位实际施工,承包人无权主张工程价款。

锦天城王芳团队黄炳蓉、陈玉蓉律师凭借过硬的专业本领,秉承严谨负责的态度,厘清案件法律关系,确定承包人兼实际施工人的主体地位,使得本案取得胜诉判决,赢得了客户的高度认可。

 

Ø 锦天城为市场首单资产卖断型PPP资产证券化产品国君-中建五局岳宁大道PPP项目资产支持专项计划提供法律服务

近日,市场首单资产卖断型PPP资产证券化产品——“国君-中建五局岳宁大道PPP项目资产支持专项计划(ABS)”成功发行。本期专项计划由湖南中建湘和投资有限公司作为原始权益人,由上海国泰君安证券资产管理有限公司作为管理人,上海国泰君安证券资产管理有限公司作为专项计划的主承销商、销售机构,中诚信国际信用评级有限责任公司作为评级机构,安永华明会计师事务所(特殊普通合伙)提供审计服务,由上海市锦天城律师事务所为该项目提供全程法律服务。

本次专项计划为市场首单资产卖断型PPP资产证券化产品,本项目的成功发行对同类PPP项目资产证券化具有参考性意义。

锦天城律师事务所组成的专业法律服务团队为本专项计划提供全程法律服务,包括对专项计划进行法律尽职调查、交易结构设计、出具法律意见书、以及资产支持专项计划全套法律文件的起草、审阅和修改工作等。

 

Ø 锦天城律师经办的“天睿祥”(股票代码:TIRX)成功登陆美国纳斯达克

2021年1月27日,锦天城律师经办的天睿祥控股有限公司 (“天睿祥”)在美国纳斯达克资本市场首发上市成功并正式公开交易,股票代码为:TIRX。天睿祥通过承销商磊拓金融集团(Network 1 Financial Securities, Inc.)共计发行300万股A类普通股,每股价格4.00美元,本次募资共计一千二百万美元。

 

  关于我们
 

  锦天城律师务所(简称锦天城)是一家提供全方位法律服务,在业内享有盛誉和领先地位的中国律师事务所。锦天城总部设在上海,并已在中国大陆二十一个城市(北京、深圳、杭州、苏州、南京、成都、重庆、太原、青岛、厦门、天津、济南、合肥、郑州、福州、南昌、西安、广州、武汉、长春、乌鲁木齐)及中国香港和英国伦敦开设分所,并与香港史蒂文生黄律师事务所联营,与国际律师事务所鸿鹄(Bird & Bird LLP)建立战略合作关系。锦天城致力于在瞬息万变的商业环境中为境内外客户制定法律解决方案并提供法律服务。

  承袭海派文化的锦天城,不断汇集法律行业的中坚力量与优秀青年。从2017年的近2000名律师,到2018年的超2300名律师,再到如今的2800余名律师,拥有充足人才储备的锦天城不断完成律师规模上的突破。

  锦天城从未停止进行法律专业服务的升级与迭代,持续优化业务领域体系。锦天城共有十大专业委员会:证券与资本市场、银行与金融、公司与并购、国际贸易、跨境投资、房地产与建设工程、知识产权、海商海事、破产重整与清算、诉讼与仲裁。在以上十大专业领域,锦天城均取得行业及专业领域的标杆业绩和权威荣誉。

  我们的荣誉

  锦天城多次被中国司法部、地方司法局、律师协会以及国际知名法律媒体和权威评级机构列为中国最顶尖的法律服务提供者之ー,位居全国十大品牌律师事务所前列。

  钱伯斯(Chambers):锦天城的税法与争议解决、公司商事等领域多次被重点推荐。

  The Lawyer:锦天城连续两年位居中国top30精英律所榜单前五。

  Legal500:锦天城连续两年在公司商事、争议解決等八大领域荣获“杰出律所”称号。

  锦天城连续五年蝉联年度“最佳上海律师事务所”奖、连续两年蝉联“中国最佳雇主”奖、2019年获中国法律大奖九项提名、2018年获中国法律大奖十项提名、2017年获中国法律大奖九项提名、2016年获中国法律大奖八项提名。

  我们的服务理念

  我们始终坚持以“法律为本、客户至上、专业高端、创新高效”的服务理念,始终贯彻最大程度地维护客户利益的执业宗旨,恪守律师职业道德,尽心竭力为客户提供优质法律服务。

  锦天城以学者型的严谨态度、专家型的服务水平、团队型的服务方式,为客户提供个性化、专业化的法律解决方案,让律师成为客户“经营的参谋,贴心的顾问”。
 




 

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  锦天城律师务所(简称锦天城)是一家提供全方位法律服务,在业内享有盛誉和领先地位的中国律师事务所。锦天城总部设在上海,并已在中国大陆二十一个城市(北京、深圳、杭州、苏州、南京、成都、重庆、太原、青岛、厦门、天津、济南、合肥、郑州、福州、南昌、西安、广州、武汉、长春、乌鲁木齐)及中国香港和英国伦敦开设分所,并与香港史蒂文生黄律师事务所联营,与国际律师事务所鸿鹄(Bird & Bird LLP)建立战略合作关系。锦天城致力于在瞬息万变的商业环境中为境内外客户制定法律解决方案并提供法律服务。

  承袭海派文化的锦天城,不断汇集法律行业的中坚力量与优秀青年。从2017年的近2000名律师,到2018年的超2300名律师,再到如今的2800余名律师,拥有充足人才储备的锦天城不断完成律师规模上的突破。

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  The Lawyer:锦天城连续两年位居中国top30精英律所榜单前五。

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