建筑工程法律实务问答二

问：双方在合同中约定工程质量保证金，并约定如造成损失，保证金不退还，这种约定是否符合法律关系和工程质量保证金的规定是否显失公平

答：关于工程质量保证金的问题，我国《招标投标法》第46条有相应规定。原文不是叫做保证金，法条原文叫履约保证金，《招标投标法》第46条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

我的理解，履约保证金是一种担保方式，这种担保方式不同于我国《担保法》现有的五种方式。我们知道《招标投标法》是2000年1月1日实行的，在这之前的《担保法》里有五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。《担保法》里并没有履约保证金这种担保方式。现在我们讨论履约保证金，包括履行合同工期和工程质量的保证金都算履约保证金。因此，设定质量保证金符合《招标投标法》第46条规定。你提出合同约定如果因质量缺陷造成损失，或者有的合同还约定只要出现了质量事故，这个履约保证金不返还了，这是否符合法律规定或者是否显失公平我认为这个问题要具体分析，按照提问涉及的合同约定来分析，如果违约行为所造成的损失，超过或者相当于履约保证金的数额，那就不应该返还了。但是，假如说，他有2000万的履约保证金放在那里，违约只造成100万的损失，你要求2000万都不还了，这显然不公平。履约保证金的法律特征及其作用，应该是违约事实所造成的损失由保证金用以弥补。所以，弥补损失后多余的部分应该返还给支付保证金的当事人。

我再说说这个上述法律条款本身值得商榷的地方，我认为，这一条规定是《招标投标法》本身需要修改的内容。因为，国际惯例都称工程合同履约担保、或者叫履约保函，国际上并没有履约保证金这一说。履约保函是保证的一种，是由有支付能力的保证人出具了一个保证担保的文件，叫保函。国际承包工程都采用履约保函方式。《招标投标法》设定的是履约保证金，保证金就便可以理解为现金，你说它是人保呢还是物保呢我们只能善意的理解为这是人保和物保相结合的新的担保形式，只能这么理解，因为你不能说法律本身不对嘛，既然法律一经通过就应按照执行。这样履约保证金在操作实践中就成了垫资带资的代名词了。有了履约保证金，还要垫资干什么，直接要求提交履约保证金不就是了吗。而且这个法条既没有规定履约保证金交给谁也没有规定保证金占总造价的比例zui高应该是多少这在法条里面都没有进一步的规定，我认为这是需要完善的。当然，这也给我们律师提供了非诉讼的保证金监管的服务空间，我们律师可以代行保管履约保证金，当事人完全可以要求将保证金交给律师事务所代为保管，并按照合同保管、处理保证金，你把保证金交给律师才能起到真正的保证的效果，这是引申出来的题外话。所以，现在在法律没有修改之前，我们只能说履约保证金是法律规定的一种新的担保方式，是提供现金担保。

我知道zui近建设部正在起草一个履约保证金管理办法，这个办法规定了保证金比例及限量，同时，规定这个保证金应该交给保证人，不能交给发包人。这对我们律师而言，是一个开拓业务的好机会。

问：现在在实践中经常会遇到劳务分包合同，它往往成为转包的规避手段，请问，劳务分包与转包的界限是什么

答：劳务分包是合法的，并没有违反法律强制性规定。因为在现有的法律体系当中，对于什么叫做劳务分包，劳务分包应当怎样实施没有相应规定。建设部和国家工商局共同于2003年9月4日颁布了《建设工程合同分包合同》和《建设工程劳务分包合同》，因此，劳务分包是建筑工程分包的又一种形式，劳务分包是合法的，也是有操作性的。在施工实践中劳务分包广泛地存在着，劳务分包是指承包人以计件或者计时计算人工的方式，把工程的劳务发包给有资质的劳务承包人承包，由工程承包人支付劳务报酬，这就是劳务分包的法律特征，也就是通常所说的包清工合同。而转包是违法的，转包违反了法律强制性规定，转包是一种违法的承包方式。确定转包法律界限有四条，这四条都是法律禁令，是法律的强制性禁止的行为：