2012年4月6日，兴业银行江门分行与中奥公司签订《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下案涉房产在建工程抵押给兴业银行江门分行，其后办理了《广东省在建工程抵押登记证明》。2013年7月16日，案涉房产办理了房产登记。2014年6月12日，兴业银行江门分行与中奥公司再次签订了《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下案涉房产抵押给兴业银行江门分行。2014年6月13日，案涉房产办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证书。

2013年11月12日，谭月有取得案涉房产20年承租权，租赁期限自2013年11月12日起计算至20年租期届满。2014年10月30日，谭月有将案涉房产转租给鸿荣公司，租期自2014年11月1日至2020年10月30日止。

兴业银行江门分行与被执行人中奥公司、维华公司、林逢更、肖永乐、李文耀、翁瑞和借款合同纠纷一案，申请强制执行案涉房产。谭月有以土地使用权抵押登记时间效力不及于抵押登记后新增建筑物为由提出执行异议，主张在拍卖房产时不得对抗承租人的租赁权。

一是谭月有的租赁权是否为足以阻却兴业银行江门分行实现抵押权的实体权利；二是执行法院不带租拍卖案涉房产是否合法。

1.在案涉房产取得产权证至尚未重新办理房产抵押登记期间，在建工程土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除、抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。故谭月有主张案涉房产的在建工程抵押权效力止于案涉房产办理房产证之时，缺乏法律依据。

2.根据上述查明事实，谭月有享有的租赁权系在兴业银行江门分行就案涉房产享有的抵押权设立后取得，因此不能对抗案涉抵押权，谭月有的相关申诉理由不能成立。谭月有如认为中奥公司出租抵押物造成其损失，可依法另行主张。

3.谭月有取得租赁权晚于兴业银行江门分行抵押权的设立时间，由于在标的物上设立的租赁权等用益物权，将直接影响案涉标的物的处置，影响抵押权人担保物权的实现，本案抵押权人对谭月有与中奥公司的租赁合同亦不予认可，据此，执行法院涤除其租赁权拍卖案涉房产符合上述法律规定，谭月有请求在拍卖公告中公示谭月有为合法承租人的申诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

驳回谭月有的申诉请求。

承租人的租赁权是否为可以阻却执行阶段被查封房产抵押权的实现，最高院给出了自己的裁判观点，即若抵押权的设定先于租赁合同成立的时间，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案中，法院对于案涉房屋的抵押权与此前在建工程抵押权登记之间的连续性做了说理，承租人在此过程中取得的租赁权系是在房屋抵押权设立后取得，不得对抗法院的执行。此外，由于在标的物上设立的租赁权等用益物权，将直接影响案涉标的物的处置，影响抵押权人担保物权的实现，故而执行法院有权涤除承租人租赁权拍卖案涉房产。最高法院从抵押权、租赁权间的关系、成立先后顺序进行说理，为各级法院处理类似执行案件中的租赁与抵押权之间优先级顺序提供了借鉴参考。

上海市锦天城（南京）律师事务所王芳专业律师团队，通过办理和分析大量本文涉及的执行实务问题，以真实发生的案例为主，结合理论分析和未来立法趋向，致力于为执行领域疑难复杂法律问题，寻求直接有效的解决方案。

关于房屋先抵后租能否排除法院强制执行这一问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第54条第（二）款规定，抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。本所律师通过总结分析实务中的案例，可排除强制执行的租赁关系需满足以下条件：（1）签署租赁合同和占有房屋，必须在法院查封之前；（2）如房屋上有担保物权或者其他优先受偿权，则签署租赁合同和占有房屋，必须在担保物权或者其他优先受偿权设立之前；（3）房屋租赁合同是合法有效，依法成立的。

因此，承租人在签署房屋租赁合同之前，应到不动产的登记机构查询房屋的权属以及权利限制状况，确定房屋是否有查封、抵押的情形。如果房屋存在抵押情形，则承租人应该预见到将来可能抵押权实现时面临的风险，决定是否继续承租房屋，避免后期抵押权人实现抵押权而拍卖租赁房屋的风险。

案件来源：最高人民法院(2021)最高法执监302号