【办案实务】建设工程不可竞争费用是否可以约定调整？
作者：jtcwflawyer|时间：2020-02-24
根据《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.5的规定，措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。第3.1.6的规定，规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。实践中，若发承包双方就规费、税金和安全文明施工费在合同中约定了包死价或下浮比例，该约定效力如何？笔者将结合最高院案件裁判观点予以分析。
一、从最高院一起典型案例进行分析
【案情简介】
2008年4月23日，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，约定由B公司承建A公司指定的涉案项目工程。另约定规费与安全文明施工费已列入工程价款、税前造价优惠9%。2008年6月3日，B公司如约进场施工并按期竣工，工程经竣工验收合格。后当事双方就工程款结算事宜引发争议，遂诉至法院，在诉讼过程中对于规费和安全文明费是否应当下浮问题发承包双方产生分歧。
【肯定观点】
双方在合同中明确约定按税前造价优惠9%，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，因此，双方对工程造价的结算可以参照该约定进行。因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故该部分费用应当参照合同约定下浮9%，且《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，不替代双方当事人对自身权利处分达成的合意。
【否定观点】
规费和安全文明费按照约定比例进行下浮，违背了《建设工程工程量清单计价规范》有关规费、安全文明施工费纳入国家强制性标准管理范围，其费用标准不予竞争的规定，也与《建设工程施工合同》的约定不符，不应当予以下浮。
【最高院观点】
最高院认为，根据住房和城乡建设部印发的《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条规定可知，规费、安全文明费等应依法缴纳，且不能减免。涉案《建设工程施工合同》约定的税前造价优惠9%应视为对全部工程价款的优惠，既然工程价款中已包括了规费、安全文明费，该费用就应当按约定比例下浮。合同对工程价款的约定，对双方当事人具有约束力，工程价款下浮，并不必然导致向国家缴纳相关费用的减少。在合同约定框架下，判令规费、安全文明费下浮，并无不当。
二、建设工程不可竞争费用是否可以约定调整？
根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定可知，税金、规费、安全文明施工费等不得作为竞争性费用，实践中发承包双方就规费、税金和安全文明施工费在合同中约定了与相应法律规定不相一致的包死价或下浮比例，所涉条款并非必然无效。理由如下：
一是该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定。根据《合同法》第52条的规定及其立法目的，否定某一民事合同或条款效力，应在实质层面上判断该合同或条文是否侵犯关涉人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等社会公共利益或国家安全利益为判断依据，而非机械套用法律具体条文中有关某一事项不符合国家强制性标准即丧失合法性依据的这一说法。《建设工程工程量清单计价规范》所涉税费、规费、安全文明施工费等条款并非法律、行政法规的强制性规定，对该费用约定调整也未侵犯法律所保护的任何合法权益，系审判实践理应予以尊重。
二是该约定并不导致当事人应当承担的法定义务的减免。有观点认为该约定系无效的主要原因在于该约定是对当事人应当履行的法定义务的排除，会造成有关诸如税收等国家利益的损害。对此，我们认为，政府部门关于安全文明施工措施费的规定虽然应遵守，但是工程造价存在包括税费、规费、安全文明施工费等费用在内的多种费用构成，而整体工程造价的确定属于当事人意思自治范畴，当事人完全可以依据自身实际情况从其他费用中充实上述不可竞争费用，以满足相关规定及要求。即使承包人未能按照规定履行安全文明施工费对应的义务，也仅仅承担行政处理后果，不影响当事人之间的民事合同。
三、我们的建议
虽然税金、规费、安全文明施工费不得作为竞争性费用，但并不代表该类费用绝对不可调整。在满足其他有效事由的前提下，不应以其违反法律强制性规定、背离立法目的为由认定其无效，就该可调整事项，应尊重当事人的意思自治。对此，我们建议：
对于发包人而言，在项目招投标过程中应当严格依据规定编制招标文件，将税金、规费、安全文明施工费等费用作为不可竞争费用，不得要求投标人对此作出让利或减免。
对于承包人而言，其在参与项目招投标过程中应当直接依照规定及招标文件文件将税金、规费、安全文明施工费等费用作为不可竞争费用报价，否则可能涉嫌低于成本价报价的风险。
同时，发包人和承包人双方在签订建设工程施工合同时，应当对税金、规费、安全文明施工费是否参与下浮或调整等事项作出明确约定，对于合同预期风险应做到理性分析，并细致审查条款表述、避免争议。
【团队律师介绍】
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
处理各类诉讼、仲裁案件逾千件，积累了丰富的实务经验。
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