【办案实务】关于《招标投标法》第三十三条“低于成本价”的司法认定
作者：jtcwflawyer|时间：2020-02-25
根据《招标投标法》第三十三条、《招标投标法实施条例》第五十一条的规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，否则评标委员会应当否决其投标。一般来说，投标企业的投标报价应在企业成本价的基础上加上适当的利润。但是由于市场竞争激烈，施工企业为了增加中标几率、抢占建筑市场、前期评估不科学，有时会选择低于成本价报价。然而，逐利始终是企业追求的目标，因此为了弥补投标报价过低的亏损，在施工过程中，中标人往往会想方设法增加签证或者中途停建，或者不得不减少技术力量、设备设施、人工材料的投入，这将严重影响工程质量，为安全生产带来极大的隐患。若投标人以低于成本价中标，该成本价在司法实践中应如何认定？所签订的建设工程施工合同效力如何？举证责任如何分配？工程价款如何结算？上述问题需要发承包双方引起重视。
一、案情回顾
（一）案情简介
2006年3月17日，A公司作出《施工总承包招标方案》，确定对案涉工程以投标报价最高限价为2915万元进行招标。2006年4月14日，B公司对案涉工程投标编制《工程量清单报价表》，确定对案涉工程投标总价为29134105.62元，且在该报价表中将各项工程的夜间施工费、脚手架、环境保护费等措施项目费调整为零。2006年4月20日，B公司顺利中标，并与A公司签订《建设工程施工合同》。之后，A、B公司就工程质量、工期延误、工程造价等事宜引发纠纷，诉至法院并申请鉴定。在诉讼过程中对于B公司是否以低于成本价对案涉项目工程进行投标、案涉承包合同是否无效产生争议。
（二）法院裁判观点
【一审法院观点】
《招标投标法》第四十一条第二款规定：“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，A公司将自身需建造的工程发包亦受此强制性规定约束。因双方约定的中标价远低于鉴定认定的造价，违反了上述法律规定，依照《合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，据此B公司请求确认与A公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》无效正当合法，予以支持。
【二审法院观点】
涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《招标投标法》第四十一条第二款的规定。一审法院依照《合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，确认B公司与A公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效，并无不当。
【再审法院观点】
最高院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。B公司未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
二、低于成本价如何认定？
（一）成本价的界定及组成
由于不同投标人的建设资质、施工能力、技术应用大不相同，故针对同一个项目工程其付出的成本亦不相同。若以社会平均成本作为成本价的判断依据，则会造成那些实力稍弱的投标人将“亏本”中标或被变相限制投标权利的局面。因此，法律禁止投标人以低于成本价进行投标，该成本价是指投标人为完成投标项目所需支出的企业个别成本，而非相应行业的社会平均成本。
根据评标委员会评标规则可知，投标人的报价一般被分为三个部分予以综合考量：第一部分为不可竞争费用，如税金、规费、安全文明施工费；第二部分为有限竞争费用，如人工工资、材料费、机械使用费；第三部分为完全竞争费用，如施工利润、企业管理费。在认定投标人的成本价时，一般以第一、二部分费用总和是否低于成本作为认定依据，其中第二部分的有限竞争费用需要由投标人提供有关书面证明材料以说明相应投标文件的编制依据，而后评标委员会结合市场供求关系及竞争情况等确定实际费用。
（二）低于成本价的认定标准
在判断投标人是否低于成本价报价时，评标委员会主要从不可竞争费用和经合理证明后的有效竞争费用两个部分综合判断，在司法实践中，亦应当从投标人为完成投标项目所需支出的企业个别成本是否低于报价进行个案判断，而不能以司法鉴定结论作为成本价的唯一计算依据，由于企业完全可通过降低个别成本以提升其市场竞争力，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。同时，工程造价鉴定机构出具的鉴定意见系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，由于没有考量不同承建主体之间的特殊性，同部分招标人在招投标过程中所作出的招标项目参考价一样，鉴定意见仅具有参考价值，其更接近于社会平均成本，而并非实际中标人的实际成本价，最终成本价的确定，仍应按照投标人为完成投标项目所需支出的企业个别成本加以判断。
三、低于成本价订立的建设工程施工合同效力如何认定？
根据《招标投标法》第三十三条的规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。因此，法律禁止低于成本价中标，但是对于低价中标所订立的建设工程施工合同的效力如何认定未予以明确。
最高人民法院在2011年的《全国民事审判工作会议纪要》第二十四条明确规定，对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南2010》的规定，中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。广东省高级人民法院、深圳市中级人民法院、沈阳市中级人民法院的指导意见及解答中明确中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。同时，笔者检索的最高人民法院(2015)民申字第884号、（2015）民提字第142号等裁判案例中，对于低于成本价的订立的建设工程施工合同效力持否定态度。
笔者以为，在建工领域，法律禁止投标人以低于成本价进行投标一方面是为了限制恶性竞争、维护招投标秩序，另一方面是为了防止中标人在日后的工程建设过程中减少技术输入、粗制滥造、偷工减料等手段，从而降低项目质量，损害社会公共利益。对于投标人以低于成本价中标的，违反了法律的禁止性规定，损害社会公共利益，符合《合同法》第五十二条所规定之情形，该中标行为无效，其对应的建设工程施工合同效力亦应当无效。
四、低于成本价的举证责任如何分配？
根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条的规定，在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。针对投标人的技术应用、经营成本、管理水平等影响成本价格因素的判断，最熟悉的人莫过于投标人自身，由投标人承担相应的举证责任一方面符合关于举证责任分配的立法理念、节省社会资源，另一方面亦是投标人行使澄清权利的具体表现，投标人有权对投标价格的质疑作出合理解释，避免被认定为投标行为无效。
关于建设工程施工合同是否低于成本价而无效的争议，根据“谁主张谁举证”的基本原则，一方应当对建设工程施工合同低于成本价而无效的主张承担举证责任，在司法审判实践中，承包人往往会主张建设工程施工合同约定的工程价款低于成本价，并请求据实结算，此时应当由承包人提供证据证明建设工程施工合同约定的价款低于成本价，否则应承担举证不力的法律后果。
五、低于成本价的工程价款如何结算？
如前所述，法律禁止投标人以低于成本价恶性投标，即使据此中标的，该中标结果及对应的建设工程施工合同均归于无效。施工合同无效后，双方应当以何种标准进行工程价款结算，有观点认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人能够举证证明合同约定的价款低于施工成本并请求按实结算的，应予支持，如《江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要》（2009）中曾持此观点；也有观点认为建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，双应当参照合同约定支付工程价款，如在(2015)民申字第884号案件中，最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定之精神，在建设工程经竣工验收合格时，折价补偿的原则是“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般就应当参照合同约定支付工程价款。
笔者以为，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实践中，发包人在发包时倾向于刻意压低工程价款，因此建设工程施工合同约定的价款往往低于工程定额标准或者其他结算标准，如允许承包人突破合同约定的标准支付工程款，可能导致承包人获得比有效合同更多的利益，这将诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于原合同约定工程款的目的，有违诚实信用原则，也与司法解释处理无效合同工程价款结算原则的初衷相背。因此，需要提醒施工企业重视的是，低价报价扰乱了建筑市场秩序，破坏公平竞争的招投标环境，形成低价竞争的恶性循环，最终损害的是也只能行业内所有的企业利益，对此要求企业应加强项目合规管理，杜绝低于成本价报价行为。
【团队律师介绍】
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
处理各类诉讼、仲裁案件逾千件，积累了丰富的实务经验。
联系方式：19952400676
微信公众号：江苏建筑工程律师
