【办案实务】实际施工人主张工程款与仲裁程序的冲突问题
作者：jtcwflawyer|时间：2020-03-04
2004年与2018年最高院相继出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。然而，对于该权利的行使程序并未进行明确的规定，在司法审判实务中尚未形成一致的审判规则。实践中，如发承包双方之间存在仲裁条款或者实际施工人与承包人之间存在仲裁条款，此时实际施工人向发包人主张工程款是否受到仲裁条款的约束？
一、最高院观点以及各地法院观点的冲突
（一）发包人与承包人之间存在仲裁条款的情形
1.肯定观点
01最高人民法院:（2013）民提字第148号
最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，实际施工人对发包人享有的权利也限于承包人对发包人享有的权利范围。鉴于实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与承包人与发包人之间的法律关系具有承继关系。因此，只要实际施工人起诉发包人，就须发包人与承包人之间仲裁条款的约束，实际施工人无权单方改变仲裁条款的约定；但实际施工人若仅起诉承包人则可不受仲裁条款的约束。
02最高人民法院:（2015）民一终字第170号
最高人民法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。实际施工人向发包人和承包人主张支付工程款的权利，涉及实际施工人与承包人、承包人与发包人之间的工程款结算问题。但是，承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。实际施工人与承包人约定由工程所在地人民法院起诉解决纠纷，本案的工程所在地在青海省，根据级别管辖的相关规定，青海省高级人民法院可继续审理实际施工人诉发包人建设工程施工合同纠纷。
2.否定观点
最高人民法院：（2014）民申字第1575号
最高人民法院认为，存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，实际施工人也无权依据发包人与承包人之间的仲裁条款向仲裁委员会对发包人提起仲裁申请。
（二）实际施工人与承包人之间存在仲裁条款的情形
1.肯定观点
最高人民法院：（2014）民申字第1591号
最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与承包人之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。实际施工人将发包人、承包人作为共同被告起诉至法院，违背了实际施工人与承包人通过仲裁处理双方争议的约定。
2.否定观点
01陕西省高级人民法院：（2017）晋民终237号
陕西省高级人民法院认为，实际施工人直接向发包人主张工程价款偿付，不是依发包方与承包方签订的合同产生的权利，而是直接基于法律规定赋予的权利，不受发包人与承包人签订合同中管辖的约束，原审法院对此案有管辖权。
02河北省高级人民法院：（2017）冀民辖终38号
河北省高级人民法院认为，实际施工人与承包人之间的仲裁条款意思表示真实，且约定明确，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的仲裁条款，对双方均具有约束力。但发包人不是该合同的当事人，该约定仲裁条款对发包人不具有约束力。
二、破解思路：厘清两大前置性问题
（一）仲裁条款的设置具有相对性特征
申请诉讼或仲裁是当事人依法享有的保障其合法权益不受侵害的重要权利，非因法定事由或当事人合意，不得限制或剥夺当事人上述权利。根据《仲裁法》第四条、第五条规定可知，实际施工人与承包人或者发包人与承包人之间的有效仲裁条款，系依据法律规定合意排除法院管辖、限制自身诉权的意思自治行为，该仲裁协议应遵循合同相对性原则，仅在该双方当事人之间产生一定的法律效果，即对协议外的第三人权利与义务不应具有约束力。
故，在该种情形下若认为实际施工人不得突破其与承包人或者发包人与承包人之间的仲裁条款直接起诉发包人，则实质上赋予了上述单一仲裁条款可以同时排除两个诉讼管辖、使实际施工人向发包人主张工程款的权利归于灭失的法律效果，与立法本意不符。
（二）实际施工人起诉发包人的权利基础探析
根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可“突破合同相对性”，要求发包人在欠付范围内承担相应的工程款给付责任。同时，解释二第二十五条明确规定了实际施工人向发包人主张代位权诉讼的相关事宜。因此，从条文设置来看，实际施工人的权利基础并非“代位权”。而且实践中，实际施工人与发包人之间虽无直接合同关系，但由于实际施工人替代承包人切实履行了其与发包人之间承包合同所涉工程的建设施工义务，故而依法取得了要求发包人支付相应对价的权利。该事实的存在并不会因实际施工人与承包人或者发包人与承包人之间是否存在仲裁协议而有所改变，即实际施工人主张工程价款给付的依据不曾改变。
故，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，实际施工人向发包人主张工程价款的请求权基础也非代位求偿权，而是来源于《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）的直接规定。
三、实际施工人主张工程款与仲裁程序冲突时的裁判规则
（一）实际施工人向发包人主张工程款的权利不应受到仲裁条款的限制
从权利来源而言，如前所述，实际施工人向发包人主张工程款的权利来源于法律的直接规定，并非代位或者承继承包人对发包人的权利。实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款，是法律以特别规定的方式赋予相对弱势的实际施工人主张工程款的行为，是法律为平衡各方利益所开设的救济路径。
从仲裁条款的特性而言，无论是实际施工人与承包人之间的仲裁条款还是承包人与发包人之间的仲裁条款，其效力仅应及于合同当事人本身，不应扩大到第三方，实际施工人向发包人主张工程款时并未成为上述合同的一方当事人，不应受到仲裁条款的约束。
进一步而言，2018年出台的《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定“应当将转包人或违法分包人追加为案件第三人”，改变了此前《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“可以将转包人或违法分包人追加为案件当事人”的规定，该转变正是为了表明承包人的加入仅是为了查明案件事实的需要，而非审判实际施工人与承包人或者承包人与发包人之间的纠纷。故，实际施工人与发包人之间的权利义务关系，并未因承包人的加入而有所改变，亦不能因实际施工人与承包人之间的仲裁条款或者承包人与发包人之间的仲裁条款而有所约束，否则将导致实际施工人丧失向发包人主张工程款的权利。
（二）实际施工人的诉讼请求不应指向其与承包人或者承包人与发包人之间的纠纷
从最高人民法院的裁判案例中，笔者发现，当承包人与发包人之间存在仲裁条款时，最高院部分案例认为双方之间的工程款结算和支付等争议应受仲裁条款的约束；当实际施工人与承包人之间存在仲裁条款时，最高院认为际施工人与承包人之间的工程款纠纷应当受到仲裁条款的约束。从最高院的裁判观点中至少可以得出这样的结论——当实际施工人的诉讼请求指向其与承包人或者承包人与发包人之间的纠纷时，如上述主体之间存在仲裁条款，应当受到仲裁条款的约束。因此，实际施工人的诉讼请求应仅限于向发包人主张欠付范围内的工程款，而不应指向其与承包人或者承包人与发包人之间的纠纷。
四、我们的建议
由于现行法律法规及司法解释对本文所讨论的情形并未形成统一的处理意见，极易给当事人增加诉累，甚至可能面临仲裁机构与人民法院均不予受理的窘境，因此建议相关合同主体在签订施工合同时，应审慎选择仲裁条款的适用。如实践中发生上述情形时，为减少程序性风险，我们建议：
当实际施工人与承包人之间存在仲裁条款时，实际施工人可先通过仲裁方式解决其与承包人之间的纠纷，如发包人存在欠付工程款的情形，实际施工人可依法通过诉讼方式向发包人主张相应权利。
当承包人与发包人之间存在仲裁条款时，待承包人与发包人之间已经完成结算后或者仲裁后，实际施工人可向承包人主张工程款，如发包人存在欠付工程款的情形，实际施工人可依法通过诉讼方式向发包人主张相应权利。
当然，从当事人利益实现最大化的角度考虑，当事人可以结合具体案情，评估其中风险，选择合适的救济路径。
【团队律师介绍】
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，从业十六年以来，
先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地处理各类诉讼、仲裁案件逾千件，
积累了丰富的实务经验。
