【办案实务】建设工程领域当事人一审经法院释明未申请鉴定，二审申请鉴定的应如何处理？
作者：jtcwflawyer|时间：2020-03-12
根据案例检索，笔者发现，近几年最高人民法院审理的有关因工程造价、质量、修复费用等专门性问题申请鉴定而提起的二审案件不在少数。在建设工程领域，因所涉项目工程较为复杂，上述专门性问题的确定往往变成了案件争议焦点，其中司法鉴定便是解决上述问题的有效途径之一。
为定分止争，最高院于2019年1月3日发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二），该解释就建设工程司法鉴定事宜作了明确规定，有效解决了司法实践中司法鉴定程序及实体方面的难题。然而，若一方当事人在一审程序中经法院释明后未申请鉴定，那么其在二审中申请鉴定的，二审法院应当如何处理呢？由于该问题涉及到程序公正和实体公正的价值冲突，司法实践中仍处于观点不明朗的状态。
一、最高人民法院关于经释明后二审申请鉴定前后态度的转变
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”
对此，最高人民法院王毓莹、陈亚法官对该司法解释第十四条解读分析认为，本条第二款规定了一审不申请鉴定，二审再申请鉴定时如何处理。一审中当事人未申请鉴定，二审又申请鉴定的，如果鉴定的事项与案件基本事实有关，且不鉴定无法查明相关事实时，二审应同意鉴定申请。具体处理上，二审法院可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定，以事实不清为由发回一审重审，并由一审组织司法鉴定。应该注意的是，本条第二款适用的前提是，一审未曾向当事人作出释明。如果一审已经明确告知当事人对待证事实需要鉴定，以及不申请鉴定可能承担举证不能的不利后果后，当事人一审仍未申请鉴定，二审中才提出鉴定申请的，人民法院应不再准许鉴定申请，继续由该当事人承担举证不能的不利后果。
然而，在随后发生的一起（2019）最高法民终384号纠纷案件中，最高人民法院认为，一审法院向一建公司释明是否就已完工程造价申请司法鉴定，在一建公司不申请鉴定的情况下，让其承担不利后果并无不当。现一建公司在二审中提出鉴定申请，根据建设工程司法解释二第十四条第二款的规定，为进一步查清案件事实，确定工程价款，解决当事人纠纷，本案应发回重审进行工程造价鉴定。发回重审后，一审法院还应对已付工程款数额、进度款报送及支付情况等基本事实予以查明，以明确欠款数额，分清违约责任。无独有偶，在最高人民法院审理的另一起（2019）最高法民终890号纠纷案件中，亦是持上述肯定观点。
最高人民法院前后出现不一致的态度，在具体把握和适用建设工程司法解释二第十四条第二款时给司法审判实践中带来了一定的困扰，有待进一步理清。
二、各地法院的观点倾向与分歧
（一）多数法院支持当事人的二审鉴定申请
多数法院认为，一审程序中法院经释明当事人未申请鉴定的，二审又申请鉴定的，如鉴定对案件处理确有实质性影响的，一般应当以查清案件事实为需要，支持当事人的二审鉴定申请，并视情况予以发回重审或者在二审程序中进行鉴定。
1.重庆市高级人民法院
《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第九条规定，经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定，或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等，导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定，当事人在二审中又申请鉴定，二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的，原则上应当在二审中进行鉴定，但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。
2.江苏省高级人民法院
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二条规定，当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请，在二审中对同一事项申请鉴定，鉴定对案件处理有实质性影响的，一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金，并将案件发回原审法院委托鉴定。案件发回后当事人在重审中又不申请鉴定的，人民法院可以根据案件审理的需要依职权委托鉴定，鉴定费从保证金中扣除。
3.安徽省高级人民法院
安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十九条规定，工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果。上述当事人在二审期间又申请鉴定的，应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，不予支持。
4.河北省高级人民法院
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十八条规定， 一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照民事诉讼法对逾期举证的规定，对当事人进行训诚、罚款。
（二）部分法院否定当事人二审鉴定的申请
以北京市高级人民法院为例，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十二条规定，当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。故当事人经一审法院释明后，仍不申请鉴定的，应当认定其自愿放弃诉讼权利，表明其对举证不能的后果已经有预期，故二审法院拒绝当事人二审鉴定的申请并无不当。
三、基于不同价值的判断与选择：实体公正和程序公正的冲突与融合
结合最高院审判实例以及各地高院司法指导文件的规定及审判导向，对当事人二审申请鉴定的态度的分歧主要基于不同价值的判断与选择：实体公正和程序公正的冲突与融合。肯定观点认为，法院启动鉴定的目的正是为了查明案件事实的需要，如非经鉴定难以查明涉案事实，此时二审法院若继续拒绝当事人的鉴定申请，必然导致案件事实无法查明，判决结果有失公允，当事人合法的诉讼权益难以实现。否定观点认为，一审法院已经向当事人是否申请鉴定进行释明，说明当事人对拒不申请鉴定的法律后果已经有预期，即对自身诉讼权利自愿作出处分，二审过程中再申请鉴定的，法院从诚实信用角度考虑，不应一味地牺牲程序公正，驳回鉴定申请并无不当。
无论是基本实体公正的考虑还是程序公正的考虑，以上两种观点均有其合理之处，当实体公正与程序公正发生冲突时，应当在冲突中寻求融合，以平衡两者之间的对立关系。故笔者以为，在处理当事人二审鉴定申请时，宜从以下方面加以考量及判断：
第一，正确理解建设工程司法解释二的条文本意。根据建设工程司法解释二第十四条第一款的规定，当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。该规定更多考量的是督促当事人积极行使自身权利，以提高裁判效率，避免因当事人对自身权利的怠于行使造成案件审理的拖沓，从而增加对方当事人及法院的程序负担，故当事人一审经释明后不申请鉴定的，属于逾期提供证据，应当承担举证不能甚至一审败诉的风险。同时第二款又规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，法院认为确有必要的，对于二审中才提出的鉴定申请，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。从条文本意来看，根据第一款的规定并不能简单地推导出一审释明后禁止二审申请鉴定的结论，而且第二款同意启动鉴定的情形包括“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定”，一审经释明后未申请鉴定的情形当然应当包含在上述情形之一。
第二，从民事诉讼法立法精神及导向把握裁判尺度。根据《民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条、第一百零二条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。从以上条文可以明确看出，民事诉讼法及其司法解释更加注重追求实体公正，鉴定意见作为法定证据之一，当待鉴定事宜与查明案件事实之间具有基础关系，从维护实质的公平正义的角度考虑，也为了当事人能够服判息诉，化解纠纷，应对其鉴定申请予以准许，但是对于当事人故意或者重大过失行为，应当予以训诫罚款，同时对诉讼相对方造成必要费用损失的，还应当予以赔偿，进而在诉讼过程中贯彻诚实信用的原则，平衡程序公正与实体公正之间的对立冲突关系。
第三，二审法院同意鉴定申请的核心在于启动司法鉴定是否有利于法院查明案件事实，是否必须进行鉴定才能认定。应当考量的是，对于一审法院已经释明而当事人放弃的司法鉴定申请，其在二审中又重新提出的，不应一概否定，而应以设定较高门槛的方式防止诉讼权利滥用、“以鉴代审”的情形，从而在保障程序公正的基础上，强调实体公正的实现。因此，法院应结合案件查明事实的需要，采取严格把关的态度，审慎判断当事人的鉴定申请。若非经鉴定难以查明涉案事实，则可以在给予当事人一定惩戒的前提下允许鉴定；若是否鉴定对案件事实的查明影响不大，可以依法进行裁判的，应驳回当事人在二审中提出的鉴定申请。
同时需要注意的是，如二审法院允许当事人鉴定申请的，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”予以处理，具体采用哪种方法，需要结合案件情况具体判断并听取当事人意见。因为二审法院如果直接委托鉴定并依据鉴定意见作出裁判，涉及当事人审级利益，即该鉴定意见无法经过两级审批程序，因此，只有在当事人均放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情况下，二审法院才能直接委托鉴定。
针对本文所论述之情形，法院对当事人在一审中经释明未积极主张而在二审中提出的司法鉴定申请采取的是一种更为严苛的态度，在未来审判实践中，法律及司法实践中对于当事人能够成功鉴定的申请应当予以更小的准许可能，严防对程序公正的破坏。
王芳律师团队介绍
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