《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称“司法解释二”）涉及到的热点问题

    1、司法解释二制定的必要性

   《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释一）颁布实施，迄今已逾八年。在此期间，司法实践中出现了不少新的疑难复杂的法律问题，而各地高院、中院针对各地的司法实践又相继出台了适用本地的指导性意见、规定，执法尺度不一；同时，当时制定司法解释的保障农民工利益、积极清理三角债的立法大背景有所改变，因此，制定和准备出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》显得十分必要。

    2、司法解释二几个热点问题

    （1）合同效力问题

    关于建设工程施工合同的效力，实践中和理论界有两种截然不同的看法，一种意见认为原司法解释第一条系《合同法司法解释二》实施之前的规定，未就合同效力性强制性规范和管理性强制性规范加以区分，而原司法解释中第一条所涉及的招投标方面的规定和施工资质方面的规定，绝大多数为行政主管部门的管理性强制性规范，并不适用了民商法范畴中的商事行为判断，且继续实施将助长当事人随意毁约的违背诚实信用歪风，故应予以删除；另一种意见认为，招投标和施工资质管理系目前建设工程市场秩序和工程质量管理的“二驾马车”，如司法将其去除，目前的建筑市场将重新洗牌，会发生严重混乱。北京高院和江苏高院均认为招投标和施工资质管理在实践中已形成了体系，不宜打破和取消，合同该认定无效就应无效，只是对合同一旦被认定无效后，形成的赔偿及赔偿的范围应该有所突破。

    （2）中标通知书的效力

中标通知书发出后，一方却拒绝签订正式施工合同，如何处理，也即中标通知书对合同是否成立的影响。在征求意见过程中，也有二方面的意见，一种认为中标通知书系经过投标（邀约）、中标（承诺）程序，符合合同法第二章合同订立的有关规定，因此，合同已成立。另一种意见认为，根据合同法第270条的规定，建设工程合同属于要式合同，招标人与中标人必须专门签署一份施工合同，且《招标投标法》第46条又有要求，所以双方未签订正式施工合同的，说明合同还无法成立，更未生效。参照最高院买卖合同司法解释第二条，司法解释的起草人及审核组倾向于认为中标通知书系一个预约合同，一方不履行订立正式施工合同的义务，对方可以请求承担不订立合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。

（3）建设工程价款优先权问题

此次的司法解释中将会对建设工程价款优先权的行使主体即到底应由谁来行使该权利；行使权利的范围以及行使的时间等作出规定，最高院《答复》的第三条明确原行使该权利的时间是六个月，但是随着目前建筑工程行业的发展，该时效是否仍应当采用六个月，司法解释二的主要起草人认为应当充分尊重合同法相对性袁立和具体条款的连贯性，即不仅将行使该权利的主体限定在承、发包两相对方之间，排除层层转包后各继承人的权利行使，以及在必须履行《合同法》第286条规定即承包人在行使优先受偿权之前要进行催告程序，且认为应当将行使权利时效放宽至催告后的一年。

（4）《司法解释一》26条的问题

原司法解释第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定随着立法背景的变化，该条在司法实践中已经饱受诟病，司法解释二的主要起草人认为恪守合同相对性已经变得越来越重要。如系合同签订方以外的第三方行使债权的，只能是与其有关的这方按照合同法73条的规定，“怠于行使权利”时，司法方可以介入，以尽可能维护合同的相对性、稳定性；同时，司法解释二可能会将实际施工人拖欠务工人员的报酬事宜，按劳动争议处理等方式将其分离出去，以纯洁商事行为的秩序。

（5）建筑工程鉴定的问题

    面对审价鉴定在审理案件过程中权利过度扩张事宜，特别是越来越呈现的鉴定代替审判就某些事宜，如合同效力、签证效力等直接认定的倾向，最高院关丽法官提议应在鉴定之前，先由主审法官对鉴定的范围、依据和鉴定材料进行组织当事人质证，司法认定后，再交由审价部门鉴定；对二审中当事人才提出司法鉴定的，应区分不同情况有不同的处理方式，其中在一审中法院已就鉴定事项充分释明的，当事人不提出申请的，视为放弃权利，故二审不再准许。

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