【条款】

第四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（八）法律法规规定的其他违法发包行为。

【理解适用】

1、为避免违法发包，发包单位在工程发包活动中，不论是采取招标发包或者直接发包，都应当对承包单位是否具有与承揽工程项目相适应的资质条件进行审查，且只能将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。任何个人都不属于发包单位可以进行工程发包的对象范畴之内。

2、除了审查承包单位的资质条件以外，发包单位还应当谨慎判断是否存在其他单位或个人利用符合资质条件的施工单位的名义，试图承揽工程项目的情况。如发包单位明知有单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的，仍将工程发包出去，或者直接与不符合资质条件的其他单位或个人进行串通的，则也构成违法发包，应当承担相应的法律责任。

3、肢解发包是指本应由一个承包单位完成的建筑工程，分解成若干部分由几个承包单位完成。如何判断什么是应当由一个承包单位完成的建设工程，在各地具体实际操作中尚存在一定的理解偏差。各地建设单位对外发包施工项目，应遵从各地相关规范的规定要求，必要时可咨询各地建设行政主管部门并要求出具书面意见；而经相关建设行政主管部门认定符合标准，专业性较强且超过一定限额的单位工程、分部分项工程，可单独分出并交由专业承包单位完成，则不应被视为肢解发包。

4、第五条通过概括列举的方式，规定了违法发包的认定范围，归纳了违法发包的具体表现形式。本条共有七项，其中第一、二、五项系针对本办法第四条定义的直接解读；第三、四、六、七项系从未履行发包法定程序、设置不合理的招投标条件排除潜在投标人、另行发包、指定分包等角度规定应同样视为“违法发包”的其他四种具体情形；第八项作为兜底条款，明确除前七项所规定的情形之外，还包括法律法规中可能存在的其他有关违法发包情形的具体规定。

5、建设单位应切实用好工程发包权，将工程发包给具有相应资质等级的单位来承担，可以很大程度地预防、堵住转包、违法分包及挂靠行为，是保证建设工程质量的基本前提。相反，如建设单位违法发包，则使工程从源头上就存在违法情形，可能导致后续一系列的问题，使工程存在安全质量隐患。

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